Principes et enjeux des ordonnances législatives, utilisées pour la réforme du Code du Travail

Par Pierre-Henri Paulet.

Le gouvernement a présenté hier aux partenaires sociaux le contenu des fameuses ordonnances destinées à réformer en profondeur le Code du Travail. Mal connue des Français, cette procédure met de côté le Parlement sans pour autant le dépouiller de son pouvoir de contrôle.

Priorité affichée du Président Macron, la réforme-éclair du Code du Travail vient de franchir un cap supplémentaire hier avec la présentation aux différents syndicats du contenu des cinq ordonnances législatives préparées pendant l’été. La rédaction de ces textes ne met pas un point final à une procédure complexe qui doit permettre aux nouvelles normes de devenir des dispositions législatives. Plafonnement aux Prud’hommes des indemnités de licenciement abusif, élargissement du champ des négociations pour les accords de branche et d’entreprise, possibilités sous conditions de fusionner les divers organes de représentation du personnel existants (CHSCT, CE) dans une Institution représentative du personnel (IRP) unique… Emmanuel Macron a même évoqué ce jeudi avec sa modestie coutumière une « révolution copernicienne »[1]. Si l’exécutif observe d’un œil inquiet les préparatifs des mobilisations sociales (manifestations prévues les 12 et 23 septembre) et leurs possibles conséquences dans l’opinion, sur le plan juridique manquent encore la promulgation des ordonnances et leur ratification par le Parlement.

Des « décrets » qui obtiendront force de loi

Les ordonnances législatives sont l’objet de l’article 38 de la Constitution de la Ve République[2]. Contrairement aux lois ordinaires, elles ne sont pas le fruit du travail parlementaire mais sont rédigées par le gouvernement lui-même, à l’instar des actes réglementaires (ex. : les décrets, les arrêtés…). Le pouvoir exécutif peut donc en fixer le contenu relativement librement. Il est pourtant contraint de respecter un cadre : celui que fixe une loi dite d’habilitation. Concrètement, l’adoption d’une ordonnance nécessite deux interventions du Parlement, qui abandonne certes son pouvoir de rédiger et de voter le contenu de la loi mais non son pouvoir de contrôler le travail de l’exécutif.

La première étape de la procédure décrite à l’article 38 précité correspond donc au vote par les députés et sénateurs d’une loi habilitant le gouvernement à adopter par ordonnance les mesures qu’il souhaite dans un domaine et un délai fixés à l’avance, et en renseignant ses orientations. Pour ce qui concerne la réforme du Code du Travail, le Parlement a accordé au gouvernement un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi d’habilitation votée définitivement le 2 août 2017. Le gouvernement n’a donc pas « carte blanche » pour décider mais bénéficie néanmoins d’une latitude appréciable. Il s’épargne les débats dans les hémicycles et les commissions, avec les potentiels amendements qui pourraient amoindrir la réforme envisagée.

Une fois les ordonnances rédigées par les services administratifs des ministères, elles sont promulguées en Conseil des ministres. Cette étape sera franchie d’ici quelques semaines concernant les ordonnances relatives au Code du Travail, la présentation aux partenaires sociaux le 31 août 2017 n’ayant qu’une valeur informative préalable. Cependant, la promulgation d’une ordonnance n’en fait pas une loi. Celle-ci reste à ce stade un acte règlementaire, de la valeur d’un décret. Le gouvernement peut d’ailleurs modifier (ou abroger) lui-même une ordonnance tant que le délai d’habilitation n’est pas éteint.

Le statut de l’ordonnance reste ambigu tant que le Parlement n’est pas intervenu à nouveau pour procéder à sa ratification. Le projet de loi de ratification doit impérativement être déposé au bureau de l’une des deux assemblées dans un délai fixé lui-aussi par la loi d’habilitation (en l’occurrence, dans un délai de trois mois après la publication au Journal Officiel de chaque ordonnance relative au Code du Travail). Plusieurs cas de figure sont donc envisageables :

– Le gouvernement ne dépose pas dans les délais le projet de la loi de ratification (scénario très improbable) : l’ordonnance perd toute valeur juridique ; elle devient caduque.

– Le gouvernement dépose dans les délais le projet de loi de ratification (quasi-certain) : l’ordonnance a toujours valeur réglementaire et son contrôle juridictionnel relève du Conseil d’État. Si le délai d’habilitation est écoulé de surcroît, l’ordonnance ne peut être modifiée ou abrogée que par la loi.

– Le gouvernement dépose dans les délais le projet de loi de ratification et le Parlement approuve ledit projet (très probable) : l’ordonnance acquiert force de loi. Elle ne peut être modifiée ou abrogée que par la loi. Son contrôle juridictionnel relève du Conseil constitutionnel.

Pour en revenir à la réforme du Code du Travail par ordonnance, une fois que le contenu définitif aura été adopté en Conseil des ministres, il restera théoriquement une occasion pour les Parlementaires de s’y opposer en rejetant la loi d’habilitation. C’est un truisme de dire que l’état des forces politiques à l’Assemblée nationale et au Sénat rend cette hypothèse purement virtuelle. Sur le papier, le pari présidentiel paraît presque gagné et la stratégie déployée par le chef de l’État en est la raison majeure.

Frapper fort et vite

Le choix de la procédure des ordonnances pour déconstruire le droit du travail n’est pas le fait du hasard. D’un point de vue purement communicationnel, les ordonnances ont pour avantage de ne pas traîner auprès des Français la sinistre réputation du « 49-3 », cet article de la Constitution qui permet au gouvernement d’engager sa responsabilité pour qu’un texte de loi soit adopté sans vote du Parlement. Les citoyens français connaissent très peu les ordonnances législatives, à la fois plus fréquentes, plus discrètes à mettre en œuvre et plus complexes à adopter. La sinuosité de la procédure rend en effet plus difficile la construction par l’opposition d’une dialectique basée sur la négation de la démocratie représentative, d’autant plus que le Président Macron peut toujours, à ce stade de son quinquennat, faire valoir la légitimité de son élection récente.

« L’exécutif avaient moins à craindre du vote de la majorité à l’Assemblée nationale que des risques de polémiques et de ‘débats dans le débat’ qui risquaient de naître de la publicité de la procédure législative ordinaire. »

Dans l’histoire de la Ve République, les ordonnances législatives ont été utilisées essentiellement dans deux types de circonstances. Des motifs d’ordre technique ont pu les motiver : modifications relatives à l’introduction de la monnaie unique, transposition de directives européennes, codification de normes existantes… L’intérêt est ici de décharger le Parlement d’un travail globalement fastidieux et qui n’appelle pas de débat de fond. Mais les ordonnances ont été par ailleurs un excellent moyen de faire adopter des réformes d’envergure dans un délai bref. Les premiers textes importants de la Ve République l’ont été par la voie des ordonnances législatives (ancien article 92 de la Constitution[3], applicable seulement dans les mois suivants son entrée en vigueur). Il en fut ainsi par exemple de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, de l’ordonnance du 6 janvier 1959 relative à la scolarité obligatoire ou encore de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature… L’idée est moins d’économiser l’énergie des représentants de la Nation que de réformer rapidement et efficacement dans des domaines qui mériteraient sur le fond un débat au Parlement. Il en a été de même des fameuses ordonnances adoptées durant la première cohabitation par le gouvernement Chirac. Il s’y ajoutait un intérêt stratégique : agir absolument avant 1988 et l’élection présidentielle qui allait opposer le Premier ministre et le Président en exercice.

Les cinq ordonnances portant modification du Code du Travail appartiennent sans conteste au second cas de figure. Le Président et le gouvernement d’Édouard Philippe ont voulu éviter tout enlisement au Parlement et frapper fort et vite. L’exécutif avaient moins à craindre du vote de la majorité à l’Assemblée nationale, acquise à sa cause, que des risques de polémiques et de « débats dans le débat » qui risquaient de naître de la publicité de la procédure législative ordinaire. Rédiger dans la tiédeur ombragée des ministères, en pleine période estivale, il s’agissait d’entourer ces textes explosifs de toute la discrétion nécessaire… et de placer les Français et l’opposition devant le fait accompli. La connivence médiatique déjà à l’œuvre pour promouvoir l’inquiétante réforme devrait faciliter encore la tâche d’Emmanuel Macron.


Notes :

[1] Interview du Président de la République par Laureline Dupont, Étienne Gernelle et Sébastien Le Fol accordée à l’hebdomadaire Le Point (n°2347, 31 août 2017).

[2] Article 38 Constitution du 4 octobre 1958 : « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. 
Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. 
À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

[3] Ancien article 92 de la Constitution du 4 octobre 1958 (extraits des alinéas 1 et 3) : « Les mesures législatives nécessaires à la mise en place des institutions et, jusqu’à cette mise en place, au fonctionnement des pouvoirs publics seront prises en conseil des ministres, après avis du Conseil d’État, par ordonnance ayant force de loi. […]
[L]e Gouvernement pourra également prendre en toutes matières les mesures qu’il jugera nécessaires à la vie de la nation, à la protection des citoyens ou à la sauvegarde des libertés. […] ».

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